Алексеева Диана Геннадьевна, кандидат юридических наук, руководитель Службы внутреннего контроля ООО КБ «Альба Альянс».
Проблемы правового режима банковской гарантии
Алексеева Диана Геннадьевна, кандидат юридических наук, руководитель Службы внутреннего контроля ООО КБ «Альба Альянс».
Банковская гарантия является универсальным финансовым инструментом, способным обеспечить выполнение практически любого обязательства доверителя. Сфера его применения постоянно расширяется. Сегодня банковская гарантия используется не только коммерческими структурами. Он стал одним из основных способов обеспечения соблюдения доверителем публичных обязательств. В то же время правовое регулирование банковской гарантии, как и договора о выдаче банковской гарантии, нельзя признать последовательным, а судебную практику единообразной.
Ключевые слова: банк; классификация залога; арбитражная практика; изменения в законодательстве; безопасность.
Алексеева Диана Геннадьевна, кандидат юридических наук, начальник службы внутреннего контроля КБ «Альба Альянс.
Банковская гарантия является универсальным финансовым инструментом, способным исполнить практически любое обязательство принципала. Сфера его применения постоянно расширяется. Сегодня банковская гарантия используется не только субъектами экономической деятельности. Он стал одним из основных способов гарантировать исполнение доверителем публичных обязательств. В то же время правовое регулирование банковской гарантии нельзя признать не менее непротиворечивым, чем договор о выдаче банковской гарантии, а судебную практику — единообразным.
Ключевые слова: банк; классификация залога; юриспруденция; изменения в законодательстве; безопасность.
По банковской гарантии банк или иная кредитная организация или страховая организация (гарант) дает по требованию другого лица (принципала) письменное обязательство произвести оплату кредитору принципала (бенефициара) в соответствии с условиями из обязательства доставленной поручителем денежной суммы при предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).
По сути, банковская гарантия представляет собой «одностороннее обязательство, выраженное в письменной форме, согласно которому гарант обязуется уплатить определенную денежную сумму бенефициару — кредитору по обязательству, обеспечиваемому банковской гарантией» .
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Основные положения. Книга 1 (3-е изд., стерео). М.: Статут, 2001 (цит по: СПС «КонсультантПлюс»).
В России банковская гарантия регулируется ст. 368 — 379 ГК РФ. Если это прямо указано в тексте, на это могут распространяться требования Унифицированных правил для гарантий по требованию, принятых Международной торговой палатой и вступивших в силу 1 июля 2010 г., публикация МТП № 758 (URDG 758) — обновленная версия URDG 458 .
URDG 758 характеризуется большей ясностью, ясностью, содержанием, сбалансированностью и предоставляет гарантии и контр-гарантии для проформы.
В зависимости от содержания, «личности» бенефициара и правового обоснования банковские гарантии условно делятся на три вида: договорные, конкурсные (конкурсные) и гарантии, обеспечивающие исполнение публичных обязанностей доверителя.
Классификация учитывает банковские гарантии, наиболее используемые в банковской практике.
Договорные гарантии выдаются в пользу хозяйствующих субъектов, в целях обеспечения исполнения обязательств принципала перед бенефициаром, установленных договором (соглашением), заключенным между ними. К этой категории относятся: платежные гарантии, гарантии возврата аванса, реальные гарантии исполнения договора, встречные гарантии.
В силу таких гарантий гарант обязуется уплатить бенефициару сумму (суммы) в пределах определенного лимита (лимита ответственности гаранта) по предъявлении последним соответствующего письменного требования о платеже, сопровождаемого документами, указанными в гарантийный текст. Претензия бенефициара может содержать указание на то, что принципал нарушил свои обязательства по основной сделке (допустил просрочку поставки, просрочку исполнения договора, работу, выполненную с дефектами) или не исполнил свои обязательства по основной сделке контракт.
Исключением из общего правила являются контргарантии: обязательства контргаранта, предоставленные другой стороне (гаранту) для обеспечения выдачи гарантии или иной контргарантии этой другой стороной. «Гарантия, выданная банком-гарантом в пользу бенефициара, именуется «первичной» (primary), а сторона, дающая указания по обеспечению обязательств банку-гаранту, — «контр-гарантией» или «контр-гарантией» .
Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001 № 3.
По контргарантии контргарант обязуется безотзывно уплатить гаранту любую сумму в пределах суммы контргарантии по предъявлении гарантом соответствующего требования, сопровождаемого заявлением гаранта о том, что гарант получил адекватный спрос по гарантии. Такое заявление может содержаться в самой жалобе или в отдельном подписанном документе, приложенном к жалобе или дополнительно направленном со ссылкой на жалобу. Встречная гарантия регулируется исключительно Едиными правилами для гарантий до востребования.
Еще одним видом банковских гарантий являются (конкурсные) тендерные гарантии. Их бенефициарами обычно являются организаторы аукциона или тендерная комиссия. Основаниями для выдачи обеспечения заявки являются: конкурсная документация (заявка), информационные карточки заявки (заявка), протокол заседания комиссии, свидетельствующий о признании доверителя победителем заявки, и другие документы. Существенные условия тендерного обеспечения основываются на положениях тендерной документации. В частности, поручительство может обеспечивать следующие обязательства доверителя: своевременно предоставлять достоверную информацию о себе, не отказываться от своего предложения в течение всего периода проведения торгов, быть избранным победителем конкурса (заявки.
Очень часто конкурсная (тендерная) документация содержит требования о предоставлении заказчиком не только собственно тендерной гарантии, но и гарантии исполнения государственного контракта, заключенного с победителем конкурса (конкурса). По сути, такая гарантия призвана обеспечить правильное исполнение обязательства, которое возникнет в будущем.
На основании положений п. 1 ст. 369, ст. 373 ГК РФ, гражданским законодательством не установлены прямые ограничения или запреты на выдачу такой гарантии. Однако в целях соблюдения вышеуказанных требований целесообразно указать в тексте банковской гарантии тот факт, что она предназначена для обеспечения будущих обязательств принципала, которые возникнут на основании конкурсной документации в качестве результат участия и победы в соответствующем конкурсе (заявке).
Банк России оценивает банковские гарантии, выданные банком, на предмет обеспечения исполнения принципалом обязательства перед бенефициаром не только в случаях, когда обязательство принципала перед бенефициаром существует на момент выдачи гарантии, но и при возникновении такого обязательства в дальнейшем после выдачи (предоставления) банковской гарантии как высокорискового финансового инструмента (п. 4 приложения № 2 Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. № 110-И «Об обязательном Соотношения» ). Принимая во внимание, что банковские гарантии не участвуют в перечне финансовых инструментов со средним, низким уровнем риска, а также безрисковых финансовых инструментов (пункты 5 — 7 Приложения 2 Инструкции N 110-И>.
Вестник Банка России. 2004. № 11.
Миркина Е. П., Ситчихина И. С., Гайфулина Г. И., Артемьева Н. Практика применения нормативных актов Банка России, вступивших в силу с 1 июля 2010 г. // Налоги, учет и отчетность в коммерческом банке. 2010. № 9. С. 8 — 16.
Гарантии, обеспечивающие публичный интерес принципала, получают все большее распространение в банковской практике. Бенефициаром таких гарантий, как правило, являются налоговые или таможенные органы, а сами гарантии обеспечивают выполнение обязательств доверителя, прямо предусмотренных федеральными законами (кодексами). Он также устанавливает специальные требования к финансовой устойчивости гаранта, порядок ее выдачи и существенные условия для банковских гарантий.
Согласно части 1 ст. 141 Федерального закона от 27 ноября 2010 г. N 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» таможенные органы принимают банковские гарантии, выданные банками, иными кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в соответствующий Реестр, который ведется федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела. Порядок и условия включения банка (иной кредитной организации или страховой организации) в соответствующий Реестр и исключения из него регулируются ст. 142 — 144 бывшего Федерального закона.
См.: Приказ ФТС России от 6 апреля 2012 г. N 666 «Об утверждении Административного регламента Федеральной таможенной службы по оказанию государственной услуги по ведению реестра банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, имеющих право выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов» // Российская газета. 2012. 22 августа.
Реестр банков, иных кредитных и страховых организаций, имеющих право выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов, утвержденный Приказом ФТС России от 31 августа 2012 г. N 1760 // АТП «КонсультантПлюс».
Требования к самой банковской гарантии установлены законодательством: банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать указание на обязательства плательщика таможенных пошлин, налогов, правильное исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; право на бесспорное списание таможенным органом гаранта причитающейся суммы в случае неисполнения гарантом обязательств по банковской гарантии; обязанность поручителя уплатить таможенному органу пеню в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый календарный день просрочки и другие условия.
К основным обязательствам банков-гарантов относится соблюдение ограничений на максимальную сумму банковской гарантии и максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выдаваемых банком.
См.: Приказ Минфина России от 10 октября 2011 г. N 126н «Об установлении предельного размера банковской гарантии и предельного размера всех одновременно действующих банковских гарантий, выдаваемых тем или иным банком» кредитной организацией, страховой организацией, для принятия таможенными органами банковских гарантий в обеспечение уплаты таможенных пошлин, налогов» // Российская газета. 2011. 5 декабря. Так, например, для банков с собственными средствами (капиталом) банка более 50 млрд рублей и коэффициентом достаточности собственных средств (капитала) банка (Н1) более 11%, на все даты отчетности в пределах последние три месяца.
Налоговые органы принимают банковские гарантии в качестве гарантии выполнения налогоплательщиком различных обязательств, вытекающих из законодательства (например, по обеспечению выполнения обязательств по использованию приобретенных товарных знаков по их назначению при маркировке алкогольной продукции).
Согласно п. 2 ст. 184 НК РФ банковской гарантией может быть предусмотрено обязательство банка по уплате суммы акциза и соответствующих пеней в случае несоблюдения налогоплательщиком требований в порядке и сроки, установленные п пункты 7 и 7.1 ст. 198 НК РФ, документы, подтверждающие факт вывоза подакцизных товаров или ввоза в портовую особую экономическую зону подакцизных товаров, подлежащих таможенному режиму свободной таможенной зоны, и неуплату акцизов и (или) штрафы за них.
Искусство. 176.1 НК РФ, банковская гарантия возврата НДС. По аналогии с гарантиями, выдаваемыми в пользу таможенных органов, эта гарантия должна соответствовать требованиям, установленным цифрой 6 ст. 176.1 НК РФ, и предоставляться банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям к принятию банковских гарантий для целей налогообложения.
См.: письмо ФНС России от 16 марта 2010 г. N ШС-22-3/182@ «В перечень банков, отвечающих требованиям пункта 4 статьи 176.1 Кодекса прокуратуры Российской Федерации Российская Федерация» // http://www. nalog ru. О заявлении см.: письмо ФНС России от 23 сентября 2011 г. N ЭД-4-3/15678@.
Банк не вправе отказать налоговому органу в удовлетворении требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии (за исключением случая, когда такое требование предъявлено в банк по истечении срока, на который выдана банковская гарантия) было выпущено).
Банковская гарантия является гарантией исполнения доверителем обязательств, вытекающих из договора купли-продажи туристского продукта в соответствии с требованиями ст. 4.1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». При отсутствии надлежащего обеспечения осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации юридическим лицом не допускается (за исключением случаев, установленных законодательством).
В реестр вносятся сведения о туроператоре, имеющем финансовую поддержку.
При стечении обстоятельств, указанных в ст. 17.4 указанного Федерального закона финансовая гарантия должна гарантировать каждому туристу или иному клиенту, заключившему договор купли-продажи туристского продукта:
Возврат денежных средств, внесенных на счет договора купли-продажи туристского продукта за оплаченные, но не оказанные туроператором или третьими лицами услуги, по которым на туроператора возложено исполнение обязательств по договору купли-продажи туристического продукта;
Выплата денежных средств, причитающихся туристу или иному заказчику в возмещение реальных убытков, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору купли-продажи туристского продукта, в том числе средств, необходимых для возмещения расходов, понесенных туристом или иного клиента в связи с незапланированным выездом (эвакуацией) из страны (места) временного проживания.
Поручителем по банковской гарантии может быть банк, иная кредитная организация или страховая организация, зарегистрированные в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
Сумма финансовой гарантии определяется в банковской гарантии и не может быть менее:
500 тысяч рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма или въездного туризма;
30 миллионов рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, если средства, полученные ими от реализации туристского продукта в этой сфере, не превышают 250 миллионов рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец года отчет, поданный или опубликованный в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма и применяющих упрощенную систему налогообложения;
Двенадцать процентов от суммы средств, полученных от реализации туристского продукта в сфере выездного туризма, по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, если средства полученных ими от реализации в данной сфере туристского продукта, составляют более 250 млн рублей, согласно бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, поданной или опубликованной в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Срок действия финансовой гарантии указывается в банковской гарантии и не может быть менее одного года. Порядок выплаты денежной суммы по банковской гарантии установлен ст. 17.5 соответствующего Федерального закона.
Безусловно, банковские гарантии, обеспечивающие исполнение публичных обязательств доверителя, имеют существенные отличия и особенности.
Сами гарантии могут приниматься только от банков (иных кредитных или страховых организаций), отвечающих установленным требованиям финансовой устойчивости и включенных в соответствующий реестр. К сожалению, требования к банкам-гарантам регулируются специальным законодательством (налоговым, таможенным, об основах туризма и др.) и весьма противоречивы. В такой ситуации банки, выдающие банковские гарантии в пользу различных уполномоченных органов, должны соответствовать различным финансовым требованиям, быть включенными в различные реестры, а также соблюдать иные требования (например, в части соблюдения максимального лимита каждой банковской гарантии) банка и всех действующих гарантий одновременно.
В целях оптимизации правового регулирования банковских гарантий, выдаваемых в целях обеспечения публичных интересов доверителя, представляется целесообразным установить в тексте Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» единые требования к финансовой устойчивости кредитных организаций — поручителей, а также требования к самим банковским гарантиям (безотзывность, непередаваемость гарантийных прав и др.).
Кроме того, необходимо возложить обязанность по ведению реестра банков, гарантии которых принимаются в качестве обеспечения исполнения публичных обязательств доверителя, на любой уполномоченный государственный орган.
Помимо трудностей, вызванных использованием отдельных видов банковских гарантий, многие проблемы при использовании данного финансового инструмента в банковской практике вызваны неопределенностью и коллизией норм соответствующего гражданского законодательства.
В первую очередь это относится к принципу независимости банковской гарантии и ее обеспечительной природе.
Согласно ст. 370 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное банковской гарантией, не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, по которому она выдана, даже если гарантия содержит ссылку на это обязательство.
Принцип независимости банковской гарантии «находит свое выражение в том, что действительность обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности гарантированного ею обязательства прекращения обязательства между принципалом и бенефициаром» .
Павлович Я. А. Самостоятельные документарные обязательства. Москва: Вольтерс Клювер, 2006.
Принцип независимости также отражен в ст. 5 URDG 758, в соответствии с которым гарантия по своему характеру не зависит от основной операции и представительства, и гарант никоим образом не связан и не ограничен такими операциями. Ссылка в гарантии на основную операцию для целей идентификации не меняет независимого характера гарантии. Платежное обязательство гаранта по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений, кроме отношений между гарантом и бенефициаром.
Единые правила МТП для гарантий по требованию. Редакция 2010 г. Публикация ICC № 758 = Единые правила ICC для гарантий по требованию. 2010. Обзор. Публикация МТП № 758 / Пер. Английского. Москва: Инфотроп Медиа, 2010.
Таким образом, самостоятельность банковской гарантии проявляется прежде всего в том, что гарант не имеет права возражать против платежа по гарантии, против чего мог бы возразить принципал в отношении бенефициара.
Судебная практика исходит из того, что независимость является одним из основных свойств банковской гарантии, принципиально отличающим ее от других способов обеспечения исполнения обязательств. При этом отсутствие указания в банковской гарантии всех условий обеспеченного гарантией обязательства не является основанием для ее оспаривания.
См.: п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2012 г. N 14 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // Вестник Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. 2012. № 5.
В проекте Федерального закона от 27 апреля 2012 г. N 47538-6 о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации также большое внимание уделено принципу независимости банковской гарантии. Таким образом, в соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 370 законопроекта, обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное самостоятельной гарантией, не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, для исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, поскольку а также по любым другим обязательствам, даже если гарантия содержит ссылки на них. Гарант не имеет права возражать против кредита бенефициара, вытекающего из основного обязательства, во исполнение которого была выдана гарантия, а также из любого другого обязательства.
Характер обеспечения проявляется в том, что банковская гарантия, являясь способом обеспечения исполнения обязательств, гарантирует надлежащее исполнение принципалом своих обязательств перед бенефициаром (статья 369 ГК РФ).
К сожалению, обеспечительный характер банковской гарантии часто противоречит принципу независимости гарантии от основного обязательства. Судебная практика неоднозначно определяет правовые последствия гарантий, не соответствующих данному принципу.
По мнению различных арбитражных судов, залоговый характер банковской гарантии по отношению к основному обязательству означает, что срок действия банковской гарантии должен быть не менее срока действия основного обязательства, по которому она выдана. В противном случае не исключается возможность признания банковской гарантии недействительной в судебном порядке. Так, например, в Постановлении от 31 мая 2005 г. N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004 Президиум ВАС РФ указал в качестве основания для признания банковской гарантии недействительной тот факт, что срок ее действия истек до срока исполнения основного обязательства, по которому была предоставлена гарантия. Суд счел, что это обстоятельство противоречит существу банковской гарантии. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации подтвердил выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о недействительности такой сделки. Аналогичное решение было отражено в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 4 июня 2009 г. N А56-34234/2008 .
Однако в настоящее время сложившийся подход арбитражных судов к вопросу об обеспечительной природе банковской гарантии изменился. Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2012 г. № 14 гласит следующее: Гражданский кодекс Российской Федерации, регулирующий содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдается гарантия, равен или превышает срок исполнения обязательства, которое гарантируется гарантией.
Следовательно, суды при рассмотрении споров по банковским гарантиям не вправе оценивать действительность соответствующих сделок исключительно с точки зрения наличия или отсутствия залоговой функции, поскольку, выдавая и принимая гарантию, гарант и выгодоприобретатель действует по своей воле и в своем интересе, волен устанавливать свои гражданские права и обязанности (п. 2 ст. 1 ст. 156, ст. 421 ГК РФ).
Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспечиваемого обязательства, не может быть признана недействительной по указанным выше причинам, поскольку она гарантирует иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения обеспечительного обязательства основное обязательство (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, предполагающим появление у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата аванса и др.).
Это приводит к трансформации обеспечительного характера банковской гарантии. Следует отметить, что URDG 758 не выделяет признак безопасности как один из основных признаков гарантии. Очевидно, что логическим развитием этой тенденции является исключение принципа обеспечения из основных принципов банковской гарантии и, следовательно, исключение ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции проекта изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, принятого Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении (27 апреля 2012 г.)).
Неоднозначна позиция судов и в отношении соблюдения письменной формы банковской гарантии. Так, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении от 23 мая 2007 г. N 5562/07 пришел к выводу о наличии правовых оснований для признания банковской гарантии недействительной сделкой в связи с несоблюдением требований действующего законодательства о письменная форма сделки (банковская гарантия от 13 апреля 2005 г. N 13 оформлена в виде электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT) .
Подробнее о правовых вопросах применения банковских гарантий, передаваемых в формате SWIFT, см.: Свит Ю. П. Легитимация гарантий, выданных в SWIFT или электронном формате // Юридическая работа в кредитной организации. 2010. № 3. С. 29-40.
В настоящее время мнение судов не столь едино и категорично. В частности, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации полагает, что Гражданский кодекс Российской Федерации не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, вытекающему из односторонней сделки, соответствующего документа по почте, телеграф, телетайп, телефон, электронное сообщение или иное, позволяющее достоверно установить, что документ имеет происхождение от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, часть 1 статьи 160, часть 2 статьи 434 ГК РФ). Гражданское право). Кодекс Российской Федерации). Таким образом, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии, например>).
Судам также рекомендуется учитывать, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не делает ее недействительной; заинтересованные лица вправе представить письменные и иные доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
Резюмируя, отметим: правовой режим банковской гарантии в настоящее время характеризуется множественными пробелами и противоречиями, препятствующими эффективному и широкому использованию данного финансового инструмента в банковской практике.
Не существует четкого регулирования в отношении договора банковской гарантии. Правовой режим настоящего договора гражданским законодательством не установлен. Однако отмечается, что его отсутствие не влечет ничтожности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. К сожалению, отсутствие соответствующих договоров между гарантом и принципалом значительно усложняет процедуру выдачи банковской гарантии, не позволяет определить размер и порядок уплаты комиссионного вознаграждения принципалом банку за выдачу банковской гарантии, а также порядок возврата принципалом банку в порядке обжалования сумм, уплаченных им в пользу бенефициара в силу банковской гарантии.
Пункт 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (утвержден информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. N 27) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 3.
По мнению Банка России, суммы, уплаченные кредитной организацией бенефициару по банковским гарантиям, но не взысканные с принципала, относятся к денежным требованиям и требованиям, возникающим по операциям с финансовыми инструментами, признаваемыми в качестве займов (приложение № 1 Пакта). Положение Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудам и приравненным к ним долгам») .
Соответственно, взаимодействие кредитной организации с доверителем при заключении договора о выдаче банковской гарантии аналогично взаимодействию с потенциальным заемщиком. Для заключения договора о выдаче банковской гарантии (банковских гарантий) принципал представляет в кредитную организацию комплект документов, в том числе:
Финансовые и бухгалтерские документы (балансы, отчеты о прибылях и убытках, аудиторские отчеты и другие документы, позволяющие оценить финансовую устойчивость клиента);
Документы, необходимые для идентификации доверителя и его выгодоприобретателей ;
В порядке, установленном Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О борьбе с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма» // СЗ РФ. 2001. № 33 (часть 1). Изобразительное искусство. 3418.
Договоры и иные документы, обеспечивающие выполнение принципалом обязательств, вытекающих из договора банковской гарантии.
С учетом требований бывшего Положения Банка России N 254-П.
После принятия кредитной организацией положительного решения о выдаче банковской гарантии и заключения соответствующих договоров предоставленные клиентом документы хранятся в юридическом деле клиента.
Вкратце отметим: банковская гарантия – один из самых актуальных и популярных способов гарантировать выполнение обязательств. Спектр обязательств, обеспеченных банковской гарантией, стремительно растет. Однако недостаточное и противоречивое регулирование банковской гарантии, необходимость использования налогового, таможенного и других отраслей законодательства при ее выдаче порождают многочисленные проблемы в применении законодательства.
Одним из факторов, усложняющих использование банковской гарантии, является неопределенность правового режима договора о выдаче банковской гарантии.
Вышеуказанные обстоятельства значительно усложняют широкое использование залога в банковской практике. Возможно, определенная часть вышеперечисленных проблем будет решена путем внесения изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. Однако этого недостаточно. В сложившейся ситуации представляется желательной разработка соответствующего нормативного акта Банка России, в котором более подробно и подробно освещается не только правовой режим банковской гарантии, но и соответствующий договор о ее выдаче.
При проведении операций с контрагентами предпринимателю, очевидно, имеет смысл предусмотреть эти нюансы, например, указать в договоре в качестве обстоятельств непреодолимой силы отзыв лицензии банка-гаранта. При наличии такого пункта в договоре предприниматель избежит необходимости оформлять и предоставлять новую банковскую гарантию.
Что нужно знать предпринимателю о банковской гарантии?
Индивидуальные предприниматели (наряду с юридическими лицами) могут выступать поставщиками товаров, исполнителями работ или услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, то есть могут быть участниками размещения заказа в государственных закупках (п. 4 , статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ ). В соответствии со ст. 42 указанного Закона одним из способов обеспечения заявки на участие индивидуального предпринимателя в конкурсе (тендере) является предоставление банковской гарантии.
Федеральный закон от 04.05.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Однако обеспечение обязательств по конкурсу на заказ в сфере государственных закупок — далеко не единственный способ использования банковской гарантии. Этот метод используется и в обычной коммерческой деятельности, то есть когда у потенциальных партнеров предпринимателя возникают сомнения в его платежеспособности. Иными словами, банковская гарантия привлекательна тем, что позволяет значительно снизить риски кредитора в сделках.
О преимуществах и недостатках банковской гарантии, а также о том, как ее получить трейдеру, пойдет речь в этой статье.
Банковская гарантия — что это такое?
Само понятие «банковская гарантия» определено в ст. 368 ГК РФ. Как следует из этого правила, банковская гарантия — это способ обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иная кредитная организация или страховая организация (гарант) выдает по требованию должника (принципала) письменное обязательство перед уплатить денежную сумму кредитору (выгодоприобретателю) по предъявлении требования об уплате.
Таким образом, в отношениях, связанных с выдачей банковской гарантии, участвуют не менее трех лиц: принципал, бенефициар и гарант.
Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальное лицо, отвечающее требованиям закона, а именно банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.
Принципал является должником по основному обязательству, по требованию которого гарант выдает банковскую гарантию. Принципалом может быть любой, включая индивидуального предпринимателя.
Бенефициаром является кредитор предпринимателя по основному обязательству, в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. В этом случае бенефициар является кредитором как по банковской гарантии, так и по основному обязательству. Выгодоприобретателем может выступать любое физическое или юридическое лицо, в том числе органы государственной власти, а также налоговые и таможенные органы.
Иными словами, основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего исполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (ч. 1 ст. 369 ГК РФ).
При этом согласно части 2 настоящей статьи выдача банковской гарантии является платной услугой банка-гаранта, поэтому с предпринимателя взимается плата за ее выдачу. Как правило, размер такого вознаграждения составляет от 1 до 10% от суммы гарантии. Она может выплачиваться фиксированным платежом или в процентах от суммы гарантии, единовременно или в рассрочку в зависимости от срока гарантии.
Таким образом, банковская гарантия является такой же банковской услугой, как аренда или кредит. Следовательно, расходы на выплату вознаграждения банку за выдачу банковской гарантии составляют плату за услуги банка.
Что банковская гарантия дает предпринимателю и когда может понадобиться?
Так банковская гарантия может стать гарантией долговых обязательств предпринимателя. При этом банковская гарантия никак не связана с основным обязательством между принципалом и бенефициаром (то есть между предпринимателем и его контрагентом). Это следует из ст. 370 ГК РФ.
Использование банковской гарантии особенно актуально в тех случаях, когда для реализации какой-либо сделки (проекта) кредит как таковой не требуется, но необходимо быть уверенным, что в случае возникновения у предпринимателя финансовых проблем банк-гарант выполнит обязательство для него в установленный срок.
Иными словами, банковская гарантия позволит предпринимателю решить проблему доверия в отношениях с партнерами (существующими и потенциальными), повысив тем самым свою конкурентоспособность на рынке. Это обеспечение защитит контрагентов от рисков неплатежеспособности предпринимателя, а самому предпринимателю поможет отсрочить платежи по договору в течение гарантийного срока.
Обратите внимание, что банковские гарантии могут использоваться предпринимателем не только в качестве обеспечения в хозяйственной деятельности (например, поручительство исполнения обязательств по договору или возврата аванса). Этот способ гарантии также используется для соблюдения обязанности по уплате налогов и таможенных платежей. В частности, с 1 октября 2013 г соблюдение обязанности по уплате любых налогов и сборов, даже при изменении срока их уплаты, может быть обеспечено банковской гарантией (помимо гарантии товаров, гарантий, санкции, приостановление операций по банковским счетам и наложение ареста на имущество налогоплательщика). Такая возможность предусмотрена в п. 5 ст. 61 и ч. 1 ст.
Как получить банковскую гарантию?
Банковская гарантия, как правило, выдается под конкретный договор или обязательство. Сумма банковской гарантии должна соответствовать сумме обязательства, выполнение которого она гарантирует.
При этом необходимо учитывать, что максимальный размер банковской гарантии, которую может предоставить банк, устанавливается самим банком. Одни банки готовы выдавать гарантии на относительно небольшие суммы (например, до 50 тысяч рублей), другие, наоборот, могут выступать поручителями по более крупным сделкам.
Существенный момент. Предоставить предпринимателю банковскую гарантию может только банк, в котором у него есть расчетный счет.
В связи с тем, что банк, предоставляя гарантию, принимает на себя безотзывное обязательство (если иное не предусмотрено в соответствии со статьей 371 Гражданского кодекса Российской Федерации договором о ее выдаче) произвести платеж за основного предпринимателя, он возьмет на себя такое обязательство только в случае тщательной проверки репутации IP.
Для получения банковской гарантии предприниматель должен подать в банк определенный пакет документов. Обратите внимание, что каждый банк вправе самостоятельно устанавливать свой перечень документов, но в любом случае это будут документы, позволяющие оценить финансовое состояние (финансовую устойчивость) доверителя. К ним относятся бухгалтерская и налоговая отчетность, а также сведения о дебиторской и кредиторской задолженности, справки из налогового органа об отсутствии задолженности по налогам.
Безусловно, для составления договора о предоставлении банковской гарантии и определения размера гарантии коммерсант должен представить в банк документы, являющиеся причиной возникновения отношений между гарантом и принципалом. Например, документы о гражданско-правовых сделках, из условий которых вытекает обязательство принципала-предпринимателя перед выгодоприобретателем-контрагентом.
При рассмотрении заявления о предоставлении банковской гарантии индивидуального предпринимателя банк, кроме анализа этих документов, обязательно учтет среднемесячный оборот средств на его расчетном счете.
Еще один важный момент. Выдавая гарантию, банк принимает на себя кредитный риск, связанный с возможностью неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательства по возмещению суммы, уплаченной банком бенефициару по договору гарантии. Для минимизации этого риска банк, скорее всего, потребует предоставления залога или залога в обмен на обеспечение. Объектом обеспечения в этом случае (как и в случае кредитов и займов) может быть любое дорогостоящее имущество предпринимателя: недвижимость, транспортные средства, оборудование, товарно-материальные ценности с длительным сроком полезного использования. Также в качестве залога могут быть использованы средства индивидуальных предпринимателей, размещенные на счете в банке-гаранте.
Преимущества и недостатки банковской гарантии
Пожалуй, основными преимуществами банковской гарантии являются:
- его относительно невысокая стоимость, так как размер вознаграждения банку-гаранту за его предоставление значительно меньше, чем размер любого вида заемного финансирования; возможность эффективного решения проблемы оплаты обязательств без выпуска денежных средств из оборота или их заимствования непосредственно у кредитных организаций.
Кроме того, наличие банковской гарантии является дополнительным стимулом для предпринимателя выполнить обязательство по договору, то есть поставить товар, выполнить работу или оказать услугу.
Основанием для предъявления бенефициаром требований к банку-гаранту является нарушение обязательств принципалом. Выплачивая деньги бенефициару по гарантии, банк-гарант фактически кредитует основного предпринимателя, так как производит за него платеж своему контрагенту. В дальнейшем банк-гарант в порядке апелляции вправе потребовать возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Размер такого возмещения определяется условиями договора между гарантом и принципалом, по которому выдана гарантия (ч. 1 ст. 379 ГК РФ). В то же время.
Иными словами, предприниматель должен будет возместить банку потраченные средства и выплатить соответствующую сумму процентов, которая будет рассчитываться по текущей стоимости кредитных ресурсов банка.
Недостатком банковской гарантии можно считать ее независимость от основного обязательства по гражданско-правовой сделке, которую она обеспечивает. В связи с этим существует определенный риск того, что банк-гарант вправе отказать бенефициару в выплате суммы гарантии даже на основании формальных признаков (например, несоответствия представленных последним документов условиям договора гарантия). Поэтому условия договора об учреждении банковской гарантии и самой гарантии должны быть четко сформулированы, исключая возможность двоякого толкования или непонимания со стороны гаранта, бенефициара и принципала. В противном случае не исключены споры о соответствии предъявленного требования условиям банковской гарантии.
Арбитры, ссылаясь на ст. 370 ГК РФ, считают, что условия исполнения банковской гарантии могут быть связаны только с документами, но не с фактами, в том числе подтверждающими нарушение основного договора. Поручитель оценивает только полученные им документы, и не может выдвигать возражения, исходя из взаимоотношений бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника) (см., например, Постановления ФАС МО от 29 марта 2012 г. А40-63658/11-25-407, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2012 г. N А57-19475/2011).
Если у банка-гаранта отозвана лицензия?
Как известно, в последнее время участились случаи отзыва банковских лицензий.
Подробнее см в статье Медведевой Т. М. «Что делать предпринимателю, если отозвана лицензия обслуживающего его банка», № 2, 2014 г.
С одной стороны, отзыв лицензии у банка, выдавшего гарантию, не означает ее автоматического аннулирования. Перечень правовых последствий отзыва лицензии приведен в ст. 20 Федерального закона N 395-1 . Но об аннулировании банковских гарантий он ни слова не говорит. Формально это означает, что банк должен выполнить требование об оплате гарантии.
Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности».
С другой стороны, стоимость банковской гарантии после даты отзыва лицензии гарантирующего банка незначительна. Положения ст. 20 ФЗ N 395-1 устанавливает запрет на исполнение банком обязательств, в частности, на уплату обязательных платежей. Следовательно, после отзыва лицензии у банка гарантия, ранее выданная этим банком, становится бесполезным инструментом для предпринимателя, который вряд ли сможет ею воспользоваться.
Если в договоре с контрагентом не указан порядок такого случая или нет указаний на то, что отзыв лицензии банка-гаранта является обстоятельством непреодолимой силы, то контрагент может потребовать новую гарантию: либо новую банковскую гарантию, либо другой тип безопасности.
При проведении операций с контрагентами предпринимателю, очевидно, имеет смысл предусмотреть эти нюансы, например, указать в договоре в качестве обстоятельств непреодолимой силы отзыв лицензии банка-гаранта. При наличии такого пункта в договоре предприниматель избежит необходимости оформлять и предоставлять новую банковскую гарантию.
И момент. При заключении договора с банком о предоставлении банковской гарантии удобнее предусмотреть не единовременную выплату вознаграждения за ее предоставление, а рассрочку в зависимости от срока гарантии. Тогда после отзыва лицензии предприниматель, по мнению автора, не обязан перечислять оставшуюся часть вознаграждения. Вознаграждение уплачивается именно за использование банковской гарантии, а не только за сам факт ее выдачи, за что банк-гарант вправе взимать вознаграждение только за периоды, в которых действовало обязательство (см. ФАС СЗО от 22 ноября 2012 г. N А56-2614/2012).
Выводы
Таким образом, банковская гарантия является таким же кредитным продуктом, как лизинг или кредит. По своему экономическому содержанию он является гарантией долговых обязательств предпринимателя. Применяется, когда для реализации какой-либо сделки (проекта) предпринимателю необходима уверенность в том, что в случае возникновения финансовых проблем банк-гарант полностью выполнит свое обязательство перед бенефициаром в установленный срок. Помимо поручительства в коммерческой деятельности (например, как поручительство исполнения обязательств по договору или возврата аванса) банковские гарантии также могут быть использованы предпринимателем для исполнения обязанности по уплате налогов и таможенных платежей. После оплаты кредита бенефициара, банк-гарант вправе обратиться к принципалу. Основными преимуществами банковской гарантии являются ее относительно невысокая стоимость и возможность эффективного решения проблемы оплаты обязательств, не выпуская средства из оборота и не занимая их непосредственно у кредитных организаций. К недостаткам банковской гарантии можно отнести ее независимость от основного обязательства по гражданско-правовой сделке, которую она обеспечивает.
По взаимоотношениям бенефициара и гаранта в части оплаты банковской гарантии существует обширная судебная практика, указывающая на обязанность уплатить суммы, гарантированные банком. Исключение составляет случай, когда недобросовестный бенефициар в целях своего неосновательного обогащения, действуя в ущерб гаранту и принципалу, требует от гаранта платежа при отсутствии обеспеченного обязательства. В этом случае требование бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 ГК РФ (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).
Банковская гарантия: обеспечение или наказание
Специфика банковской гарантии заключается в ее независимости от основного обязательства, по которому она выдается, что предполагает, по сути, бесспорную выплату при подаче гаранту правильно оформленного заявления, соответствующего требованиям данной гарантии. Поручитель, в силу п. 2 ст. 370 ГК РФ, вы не вправе возражать против кредита бенефициара, вытекающего из основного обязательства.
По взаимоотношениям бенефициара и гаранта в части оплаты банковской гарантии существует обширная судебная практика, указывающая на обязанность уплатить суммы, гарантированные банком. Исключение составляет случай, когда недобросовестный бенефициар в целях своего неосновательного обогащения, действуя в ущерб гаранту и принципалу, требует от гаранта платежа при отсутствии обеспеченного обязательства. В этом случае требование бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 ГК РФ (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).
На мой взгляд, интересен и не до конца раскрыт в судебной практике вопрос о том, является ли банковская гарантия только гарантийным инструментом, или это еще и самостоятельный инструмент наказания доверителя за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей.
С одной стороны, Верховный Суд РФ в своих судебных актах указывает, что институт банковской гарантии направлен на предоставление бенефициару возможности получить комплаенс в кратчайшие сроки, не опасаясь возражений со стороны основного должника, в случаях, когда кредитор (выгодоприобретатель) полагает, что срок исполнения обязательства соблюден или иные обстоятельства, в случае выдачи гарантии (Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 28 июля 2016 г. N 305- ЕС16-3999 в деле N А40-26782/2015), тем самым подчеркивая именно обеспечительный характер банковской гарантии.
С другой стороны, ссылаясь на положения ст. 370 ГК РФ, принцип независимости банковской гарантии, Верховный Суд указывает, что гарантии по своей правовой природе представляют собой сделки, не зависящие от договора, заключенного между принципалом и бенефициаром, и гарантом не связан таким соглашением. Независимость гарантии гарантируется наличием особых и исчерпывающих причин отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, никак не связанных с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Российская Федерация).
Исходя из данной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, представляется интересным, что размер банковской гарантии значительно превышает размер ответственности, например, за несвоевременное исполнение обязательств принципалом, в том числе размер неустойки и штрафы, предусмотренные договором поручительства.
Очевидно, что в такой ситуации при наличии соответствующих условий в банковской гарантии банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную по такой гарантии, после чего предъявит право апелляции принципалу на основании ст. 379 ГК РФ, а принципал обязан возместить банку уплаченные им суммы, если договором о выдаче гарантии не предусмотрено иное. В результате получается, что принципал за допущенную просрочку заплатит больше, чем предусмотрено в договоре гарантированного основного обязательства. Следовательно, банковская гарантия в данном случае становится самостоятельным инструментом наказания должника за ненадлежащее исполнение обязательств.
Однако Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ введена ст. 375.1, согласно которой бенефициар обязан возместить поручителю или принципалу убытки, причиненные тем, что представленные им документы не были достоверными или предъявленное требование не было обоснованным.
Считаю, что данной статьей законодатель выводит независимую (банковскую) гарантию из разряда инструментов наказания, возлагая на нее именно функцию обеспечения, особенностью которой является исключение споров между бенефициаром и гарантом.
В указанной ситуации доверитель, на основании ст. 375.1 ГК РФ, вправе предъявить в суд требования о возмещении убытков в виде разницы между суммой, уплаченной им по апелляционному иску поручителя, и суммой, которую он должен был уплатить по основному обязательство. И такая судебная практика есть, хотя и немногочисленная.
Но что делать в ситуации, когда доверитель, не завершивший строительные работы в срок, после получения гарантийных платежей от бенефициара, тем не менее, достраивает объект и, соответственно, выполняет обязательства по договору, хотя и с некоторая задержка. В этом случае исполнитель сможет взыскать с заказчика разницу между суммой банковской гарантии и суммой обязательства, установленной договором. Либо эта разница будет перенесена в пределах ответственности подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств. В данном примере действия клиента по требованию оплаты банковской гарантии сложно назвать необоснованными, что необходимо по ст. 375. 1 ГК РФ о взыскании с него убытков, ведь на тот момент обязательства подрядчика не были исполнены должным образом, а заказчик не мог знать наверняка, будут ли они исполнены в ближайшее время, поскольку гарантии сами по себе они не являются гарантией соблюдения. С другой стороны, если работа выполняется подрядчиком, заказчик получает как результат работы, так и дополнительную экономическую выгоду за уплату ему банковской гарантии, что не предусмотрено договором подряда. Опять же, если подрядчик не имеет права на возмещение убытков, после оплаты банковской гарантии достраивать строительство не будет смысла, кроме разве что дополнительной репутации и экономической выгоды от оплаты банковской гарантии в его пользу, не предусмотренную в договоре. Опять же, если подрядчик не имеет права на возмещение убытков, после оплаты банковской гарантии достраивать строительство не будет смысла, кроме разве что дополнительной репутации и экономической выгоды от оплаты банковской гарантии в его пользу, не предусмотренную в договоре. Опять же, если у подрядчика нет права на возмещение убытков, после оплаты банковской гарантии смысла достраивать строительство не будет, разве что для репутации.
В такой ситуации полагаю, что суд все же должен взыскать с бенефициара излишне полученные по банковской гарантии суммы, учитывая, разумеется, при вынесении решения степень добросовестности поведения сторон и убытки, понесенные бенефициаром в результате просрочки исполнения обязательств принципалом.
Подводя итоги, хотелось бы отметить, что хотя в законе прямо не оговорено, что банковская гарантия может выступать в качестве наказания за ненадлежащее исполнение обязательств, тем не менее, в практическом применении банковская гарантия, безусловно, выполняет такую функцию, по крайней мере, в форма временных и судебных расходов доверителя при взыскании убытков по ст. 375.1 ГК РФ, что очень часто может привести к очень значительным, иногда фатальным, убыткам для доверителя.
Учитывая принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, перед заключением договора необходимо тщательно проанализировать условия банковской гарантии. И если принципал лишен возможности влиять на условия банковской гарантии в момент заключения договора, что случается достаточно часто, проанализировать условия банковской гарантии на предмет финансовых потерь, чтобы оценить риски в случай возможного минимального отклонения в будущем от условий договора по любой причине. Как показывает практика, недооценка таких рисков часто приводит к банкротству компаний.
С другой стороны, ссылаясь на положения ст. 370 ГК РФ, принцип независимости банковской гарантии, Верховный Суд указывает, что гарантии по своей правовой природе представляют собой сделки, не зависящие от договора, заключенного между принципалом и бенефициаром, и гарантом не связан таким соглашением. Независимость гарантии гарантируется наличием особых и исчерпывающих причин отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, никак не связанных с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Российская Федерация), а также отсутствие права поручителя на отказ в выплате при предъявлении повторного иска (п. 2 ст. 376 ГК РФ) (Решение Верховного Суда РФ от 26 октября 2017 г в файл N 305-ЕС17-6380, А40-3345/2016). Единственным исключением является злоупотребление выгодоприобретателем указанным правом (ст. 10 ГК РФ). Sgkrf. ru Интересным и не до конца раскрытым в судебной практике, на мой взгляд, является вопрос о том, является ли банковская гарантия только обеспечительным инструментом, или это еще и самостоятельный инструмент наказания доверителя за ненадлежащее выполнение своих функций.. Единственным исключением является злоупотребление выгодоприобретателем указанным правом (ст. 10 ГК РФ). Sgkrf. ru Интересным и не до конца раскрытым в судебной практике, на мой взгляд, является вопрос о том, является ли банковская гарантия только обеспечительным инструментом, или это еще и самостоятельный инструмент наказания доверителя за ненадлежащее выполнение своих функций.. Единственным исключением является злоупотребление выгодоприобретателем указанным правом (ст. 10 ГК РФ). Sgkrf. ru Интересным и не до конца раскрытым в судебной практике, на мой взгляд, является вопрос о том, является ли банковская гарантия только обеспечительным инструментом, или это еще и самостоятельный инструмент наказания доверителя за ненадлежащее выполнение своих функций..